La preuve
Le Régime de preuve diffère selon la juridiction saisie.
Au civil
Au civil (Prud’hommes, TGI), en matière de discrimination, la charge de la preuve est partagée entre le demandeur et le défendeur. Les parties sont obligées de se communiquer les pièces.
- Le demandeur doit indiquer le préjudice subi en présentant des éléments de faits et indices qui laissent supposer la discrimination.
- Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
- Le juge forme sa conviction en se basant sur les éléments rapportés.
Moyens de preuve admis :
En matière de discrimination, la preuve est libre, tous les moyens sont en principe admis, sauf les preuves obtenues de manière déloyale.
On peut faire valoir devant les tribunaux civils des preuves écrites et orales :
- Fiches de paie,
- Notes de service,
- Témoignages d'autres salariés,
- Procès-verbaux des inspecteurs du travail qui font foi jusqu'à preuve du contraire,
- Procès-verbaux des agents de la HALDE : procès-verbal de constat du délit de discrimination, dressé par un agent de la HALDE spécialement assermenté et habilité à cet effet par le procureur de la République (loi 2004- 1486 du 30 décembre 2004, art. 2).
Intervention du juge :
Le juge peut ordonner la présentation de certaines pièces. Pour rechercher la preuve, le juge peut intervenir, par exemple, pour obtenir des mesures d'expertise aux frais de l'employeur.
Au pénal
La règle qui aménage la charge de la preuve ne s'applique pas devant les juridictions pénales. La charge de la preuve repose sur le demandeur et sur le ministère public –car l'accusé bénéficie de la présomption d'innocence.
Au pénal, deux éléments doivent être réunis, par tous moyens, pour qu'une condamnation soit prononcée :
- L'élément matériel de l'infraction : en matière de discrimination, il faut prouver que la mesure repose sur des faits,
- L'élément moral : il faut aussi prouver que l'accusé a bien eu l'intention de discriminer la personne qui s'estime victime.
Preuves admises
Hors les cas où la loi en dispose autrement les infractions peuvent être prouvées par tout moyen. C’est le juge qui décide ensuite d’après son intime conviction.
Au pénal, deux éléments doivent être réunis, par tous moyens, pour qu'une condamnation soit prononcée :
- Des aveux,
- Des procès-verbaux et rapport régulier (renseignements),
- Des écrits : sauf ceux entre le défendeur et son avocat,
- Des témoignages (protection des témoins : aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné d'agissements discriminatoires ou pour les avoir relatés).
A la différence d'un contentieux devant un juge civil, le juge pénal ne doit pas écarter les moyens de preuve obtenus de façon illicite ou déloyale.
Absence de discrimination : élément objectif
L’application du principe « à travail égal, salaire égal » ne signifie pas la suppression de toute possibilité d’individualisation des salaires si, en réalité, la situation de ces salariés n’est pas identique (expérience, responsabilités, connaissances, ancienneté, pénibilité et technicité du poste, polyvalence, etc.). Mais l’employeur, en cas de litige, doit être en mesure de justifier que les différences de situation sont fondées sur des éléments objectifs et vérifiables, étrangers à toute discrimination. Par exemple, Cass. Soc. 26 novembre 2002 : L’inégalité de rémunération reposait sur un critère objectif tenant à la différence du travail fourni (preuve fournie par l’employeur), il n’y avait donc pas d’atteinte au principe « à travail égal, salaire égal. »
Constats (fichier du personnel, etc.)
Exemple : CA Paris, 11e ch., 17 octobre 2003, Moulin Rouge - Une discrimination raciale à l'embauche a été retenue dans le cadre d'une affaire où les personnes chargées du recrutement avaient notamment avoué qu' « il n'était pas d'usage dans la maison de recruter des gens de couleur ». Ces aveux avaient été corroborés par l'examen du fichier du personnel.
Le détail des procédures de saisine
Preuve par internet et preuve informatique
Il est possible de produire des courriers électroniques ou des preuves informatiques, mais d’une manière générale, les juges sont méfiants vis-à-vis de ce type de preuve car le détournement des faits est possible. Et en cas de doute, les preuves apportées avec du matériel informatique n’auront pas toujours l’influence escomptée par la partie qui produira ces pièces.
Exemple : intervention du juge cass. soc. 4 octobre 2005 - Des faits laissant supposer une discrimination étaient établis. Les juges ont ordonné une mesure d'expertise aux frais de l'employeur pour rechercher la preuve des éléments objectifs étrangers à une telle discrimination et pouvant justifier la disparité constatée.
Utilisation du « testing »
La pratique du « testing » consiste, notamment pour des associations, à solliciter une embauche par exemple, pour démontrer l'existence d'un comportement discriminatoire. Dans le domaine du travail, le « testing » peut être un moyen efficace pour établir les discriminations à l'embauche. Dans ce cas, le test consiste à répondre à des offres d'emploi en envoyant des candidatures qui sont relativement similaires et qui ne diffèrent que par une caractéristique : la variable à tester (débats Sénat, séance du 3 mars 2006).
Cette méthode a été légalisée par la Loi sur l’égalité des chances de mars 2006. Le délit pénal de discrimination est constitué même s'il a été commis à l'encontre d'une ou de plusieurs personnes ayant sollicité des biens, actes, services ou contrats pour démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie.